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L’argomento
dei contratti derivati resta nell'occhio del ciclone. Questa volta, vanno
segnalati due provvedimenti del tribunale di Milano:
_ il primo, riferito a un Domestic Currency Swap, è un'ordinanza
del giudice istruttore relativa a un'istanza di ingiunzione di pagamento
rivolta ai sensi dell'articolo 186-ter Codice di procedura civile;
_ il secondo, riferito a un Interest rate Swap, è un provvedimento del
Presidente del Tribunale riguardante una richiesta di sequestro
conservativo rivolta prima di avviare l'azione di merito.
I due provvedimenti stabiliscono che l'istanza di pagamento e la richiesta
di sequestro non possono essere accolte, perché le operazioni di swap
poste in essere dalle parti non erano finalizzate all'esigenza di coprire
rischi concreti di impresa e non corrispondevano, quindi, a una causa che
giustificasse la piena tutela delle ragioni del credito. Di fatto, tali
provvedimenti hanno attribuito agli swap speculativi che non sono
negoziati in mercati regolamentati la natura di contratti aleatori simili
alle scommesse,
con la conseguente applicabilità dell'eccezione di gioco prevista
dall'articolo 1933 Codice civile, secondo cui “non compete azione per il
pagamento di un debito di gioco o di scommessa, anche se si tratta di
gioco o di scommessa non proibiti “.
A nostro parere, le motivazioni che sono alla base dei due provvedimenti
non possono essere condivise. Infatti:
1) Nel caso degli swaps non esiste l'alea di un gioco o di una scommessa,
ma si è in presenza di un preciso rapporto economico finanziario,
strettamente legato ai mercati dei cambi e degli interessi, il quale
giustifica pienamente il fatto che l'obbligazione, una volta contratta,
debba essere adempiuta.
D'altra parte, quando parla di gioco e di scommessa, l'estensore
dell'articolo 1933 Codice civile non aveva certo in mente
operazioni finanziarie
di questo tipo, che derivano da una sommatoria di eventi che si
verificano su scala mondiale.
2) La giurisprudenza si è sempre limitata a ritenere applicabile
l'articolo 1933 Codice civile ai soli contratti collegati in modo diretto
e immediato all'esercizio del gioco e della scommessa.
3) L'articolo 23, comma 4, della legge 1/91 stabilisce che l'articolo 1933
Codice civile non si applica ai contratti uniformi a termine su strumenti
finanziari collegati a valori mobiliari quotati nei mercati regolamentati,
tassi di interesse e valute, ivi compresi quelli aventi a oggetto indici
su tali valori mobiliari, tassi di interesse e valute.
Tenuto conto di quanto sopra, non si individua alcun valido motivo per cui
l'estraneità all'eccezione di gioco prevista dall'articolo 1933 Codice
civile debba essere limitata ai contratti che vengono conclusi nei
mercati regolamentati.
Giova ricordare, in proposito, quanto disposto a suo tempo dall'articolo 5
del Rdl 601/25, secondo cui “nelle controversie relative ai contratti di
Borsa, anche se conclusi fuori Borsa e senza intervento di agenti di
cambio, non può essere opposta l'eccezione di gioco”.
4) Le norme civilistiche e fiscali riferite ai contratti swap non fanno
alcun riferimento al rischio legato all'impossibilità di tutela contro la
parte inadempiente. Tale silenzio dovrebbe confermare il pieno
riconoscimento degli obblighi contrattuali derivanti dai contratti swap,
di copertura o speculativi, negoziati o meno nei mercati regolamentati.
In accordo con il parere espresso dal Comitato economico sociale Ue in
data 25-10-95, sarebbe auspicabile che il superamento di tali incertezze
in materia di contratti derivati venisse ricercata a livello
internazionale, con l'adozione di un dispositivo armonico, che rinforzasse
il coordinamento fra gli Stati membri, contribuendo alla piena riuscita
dell'Unione economica e monetaria.
Marco
Levis |
